某注冊于上海的甲企業(yè)，使用“A” 未注冊商標(biāo)于其生產(chǎn)的月餅商品，使用多年，其產(chǎn)品主要范圍在上海區(qū)域內(nèi)，并具有一定知名度；某外地注冊的乙企業(yè)，商號為“A”，新近獲得“A”注冊商標(biāo)，注冊類別包括月餅商品。
這種情況下，在上海地區(qū)，甲企業(yè)和乙企業(yè)的“A”牌月餅如何區(qū)分？如此，甲企業(yè)是否不能繼續(xù)在其月餅商品上使用“A” 未注冊商標(biāo)呢？
根據(jù)我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定，就前述情形，于法，甲企業(yè)不得繼續(xù)使用該商標(biāo)，否則構(gòu)成侵權(quán)；于情，甲企業(yè)不繼續(xù)使用該商標(biāo)，則其賴以生存的經(jīng)營活動難以為繼，可能事關(guān)企業(yè)存亡，再就是甲企業(yè)在先使用“A”商標(biāo)歷經(jīng)多年而打造出的聲譽(yù)就此消亡，也讓人覺得不公和可惜。由此引開的未注冊商標(biāo)的保護(hù)問題一直為實(shí)務(wù)界人士探討，筆者也談一二。
對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第九條規(guī)定禁止商標(biāo)申請注冊與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；第十三條規(guī)定禁止使用復(fù)制、摹仿或翻譯他人的馳名商標(biāo)（不論注冊與否）；第三十一條規(guī)定申請商標(biāo)注冊“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”；第四十一條規(guī)定“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反第十三條、第三十一條規(guī)定的”，商標(biāo)所有人和利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。
2003年起，有關(guān)部門開始著手修訂現(xiàn)行《商標(biāo)法》。修訂中的《商標(biāo)法》對在先商標(biāo)繼續(xù)使用權(quán)設(shè)置了一個條件兩個限制：一是需具有在先使用的事實(shí)，且必須是在與注冊商標(biāo)相同或類似的商品或服務(wù)上“善意連續(xù)”地使用；二是繼續(xù)使用的范圍限制在他人注冊商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊前所使用的商品或服務(wù)，而不能任意擴(kuò)大。
未注冊商標(biāo)在先使用權(quán)的立法價值在于保護(hù)雖然沒有注冊但已經(jīng)在市場上有一定聲譽(yù)的商標(biāo)在先使用人的利益，實(shí)現(xiàn)注冊商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)和先使用權(quán)人間的利益平衡。就此方面，針對修訂中的《商標(biāo)法》規(guī)定，筆者有若干看法。
首先有必要限定繼續(xù)使用范圍。修訂中的《商標(biāo)法》將未注冊商標(biāo)使用權(quán)限制在原先使用的商品或服務(wù)上，區(qū)別于注冊商標(biāo)所注冊類別上的使用權(quán)，體現(xiàn)注冊商標(biāo)的優(yōu)越性一面；另外不至于過分地影響到注冊人的利益。
其次，適用繼續(xù)使用權(quán)的條件過于寬松。修訂中的《商標(biāo)法》沒有規(guī)定“有一定的影響”為未注冊商標(biāo)繼續(xù)使用的前提條件,這有利有弊。有利的一方面在于減少了對語焉不詳?shù)?ldquo;一定影響”的判斷；不利的一方面在于過于寬松的條件，不利于市場加快優(yōu)勝劣汰，也體現(xiàn)不出商人注冊商標(biāo)的最終目的——做大做強(qiáng)。
此外，應(yīng)排除對繼續(xù)使用權(quán)的地域限制。修訂中的《商標(biāo)法》沒有規(guī)定“地域范圍”。我們茲以借鑒一些外國法，有的國家將未注冊商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)限制在“特定區(qū)域”內(nèi)，筆者認(rèn)為不作地域限制，有利于促進(jìn)商品和服務(wù)的流通，也不妨礙真正優(yōu)秀的商品或服務(wù)的市場擴(kuò)張。
最后，對于“善意連續(xù)地使用”含義未明。修訂中的《商標(biāo)法》規(guī)定以“善意連續(xù)地使用”為在先商標(biāo)繼續(xù)使用的條件，但何謂“善意”和“連續(xù)”，不定義或定義不清，將增加實(shí)踐中的紛爭。
